Askerlik nedeniyle fesihde kıdeme hak kazanma
Kıdem tazminatına hak kazanmanın temel koşulları askerlik nedeniyle fesihte de aranmaktadır. Bu nedenle bir iş yerinde en az 1 yıl süre ile çalışmış olmak koşulu askerlik nedeniyle fesih sonucunda kıdem tazminatı almak isteyen kişiler için de aranacaktır.
İşçinin, askerlik sebebiyle iş akdini feshinde ise kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için diğer bir şart, feshin gerçekten askerlik nedenine dayanmasıdır. İlgili şartın denetimi Askerlik Şubelerinden askerlikle ilgili belgelerin istenmesi, başka işte çalışmaya başlayıp başlamadığının SGK kayıtlarıyla kontrol edilmesi yolarıyla yapılabilecektir. Fesihten sonrası başka işyerinde çalışan işçinin sözleşmeyi feshi askerlik sebebine dayandırılamayacaktır. Kıdem tazminatına hak kazanılması için şartlardan birisi de makul süre içerisinde askerliğini yapmak için birliğine teslim olmaktır. Makul süre somut olaya göre işçinin durumu, sosyo-ekonomik yapısı, sosyal çevresi vs. durumlara göre saptanan süredir. Yargıtay örneklerinde de görüleceği üzere somut olaya göre 5 aylık süre makul kabul edilmemiştir.
30/06/2011 den sonra işyerine gitmemiştir. Her ne kadar 30/11/2011 de askere sevk edilmiş ise de fesih tarihi ile askere sevk tarihi arasında geçen süre makul sayılamayacak kadar uzun olduğu gibi, davalı davacının bu dönemde yeni işte çalıştığına dair bir kısım deliller sunmuştur. Bu durum karşısında davacının iş sözleşmesini askerlik nedeni ile feshetmediği, kıdem tazminatı koşulları gerçekleşmediği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Bu haller haricinde 4857 S.lı İş Kanunu m.31 de askerlik durumunu düzenlemiştir. Buna göre; “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silâhaltına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.”
Maddenin ilk fıkrasında bahsi geçen işverence feshedilmiş sayılma da m.25/2 feshi kapsamına girmeyeceğinden kıdem tazminatına hak kazandıracaktır.
- İşverenin askerlik sebebiyle işten ayrılmak istediğini iletmesi ve kıdem tazminatını talep ettiğini bildirmelidir.
- Bu belgelerin yanı sıra askerlik şubesinden alınan belge de eklenmelidir.
- İşçinin kıdem tazminatı alabilmesi için 1 senedir hizmet akdi ile işverenin bünyesinde çalışmış olması gerekmektedir.
- Kendi kusuru olmadan yalnızca askerlik görevi sebebiyle ayrılmak istediğini ifade etmelidir.
- Makul süre içerisinde birliğine teslim olmalıdır.
ASKERLIK NEDENIYLE FESIH SONRASI IŞE GERI DONME
4857 sayılı İş Kanunu’ nun Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma başlıklı 31/4 ile “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” düzenlemesi getirilmiştir. İlgili düzenleme maddenin ilk üç fıkrasının aksine muvazzaf askerliği dışlamayıp “herhangi bir ödev” olarak kapsamını geniş tutmuştur. İlgili madde kıdem tazminatı koşullarından farklı belirlemeler yapmış ve işe geri dönmeyi düzenlemiştir.
Maddenin ilk fıkrası muvazzaf askerliği kapsam dışı bırakmıştır. Bunun sonucu olarak muvazzaf askerlik nedeniyle iş akdini fesih, işveren tarafından yapılmış kabul edilemeyeceğinden iş güvencesi kapsamına girmeyecek ve işe geri alma düzenlemesine aykırı davranan işveren yalnızca 3 aylık ücret tutarında tazminatla cezalandırılabilecek, işe iadeye zorlanamayacaktır.
İşK m. 18 ve devamı maddelerdeki iş güvencesi hükümleri, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi hallerinde uygulanmaktadır. Askerlik sonrası işe alınmama halinde, askı hali ve somut olayda işveren tarafından bu yönde bir kabul de bulunmadığından, işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesih işleminden söz edilemez. Çünkü iş sözleşmesi askerlik nedeni ile işçi tarafından daha önce sona erdirilmiştir Yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. Maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür. Bu yükümlülük ve yaptırım, askerlik sonrası işe alınmayan işçinin, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği anlamına gelmemektedir.
Söz konusu düzenlemeler bedelli askerliği dışlar şekilde düzenlenmemiştir. (Muvazzaf askerlik dışlanmayan düzenlemeler ve her türlü ödeve sonuç bağlayan düzenlemeler kapsamında değerlendirilebilecektir.)