Gizli Soruşturmacı tanımı ve görevlendirme şartları
Gizli soruşturmacı, 5271 sayılı ‘Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. Maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik1 ile düzenlenmiştir. Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır.
Faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlü gizli soruşturmacıyı görevlendirebilmek için Kanun belli şartlar öngörmüştür. Bunlar; Kanunun çerçevesini çizdiği soruşturma konusu suçun (Öğretide hakim görüş bu suçların örgüt kapsamında işlenmesini aramaktadır) işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunması, başka surette delil elde edilememesi ve hakim kararı aranmasıdır. Bunların yanında Kanun gizli soruşturmacı olacak kişileri “kamu görevlileri” ile daha geniş şekilde sınırlamıştır, yani kolluk kuvveti olması şart değildir. Unutulmaması gerekir ki gizli soruşturmacı yalnızca “işlenmekte olduğuna dair kuvvetli şüphe bulunan bir suçun” soruşturma aşamasında başvurulabilecek bir yol olup kovuşturma aşamasında gizli soruşturmacı görevlendirilemeyecektir. Önleyici mahiyette, suçun işleniyor olduğuna dair somut ve kuvvetli emare bulunmuyorsa başvurulamayacaktır. Kararda bir süre sınırlaması getirilmese dahi somut durumla orantılı bir süre devam etmelidir.
Yargıtay, kanundaki kamu görevlisi şartını iki ayrı ihtimale göre değerlendirmektedir2. Buna göre eğer gizli soruşturmacı bir “adli kolluk görevlisi” ise görevlendirme kararı bulunmaması veya kararda usulsüzlük bulunması ihtimallerinde dahi CMK m.160 vd. hükümler gereği kolluk delil toplamaya yetkili olduğundan tanık olarak dinlenebilir. Bir diğer ihtimale göre “kolluk görevlisi olmayan” gizli soruşturmacı var ise kararın yokluğu veya usulsüzlüğü toplanan delilleri hukuka aykırı hale getirecektir zira bu ihtimalde kanundan doğan bir delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.
• Suçun “soruşturma” aşamasında olması
• Kanunun çerçevesini çizdiği suçların kapsamında olması3
• Somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı
• Başka surette delil elde etme imkânı bulunmaması
1 Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin
Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik Tanımlar, m. 4 (ç); "Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir.”
2 Y. 20. CD. 2019/3929.K; Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği… Aynı yönde karar için bkz. Y. 18. CD. 2018/7717.K
3 a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; 1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),42 2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
• Hakim kararı bulunması
• Gizli soruşturmacının kamu görevlisi olması
GÖREVLENDİRME USULÜ
Cumhuriyet savcısı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair koşulların varlığı halinde, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur. Verilen karar Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir. Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir.
Soruşturmacının kimliği görevlendirme sonrasında da gizli tutulur. Bunun haricinde gerekli olması durumunda soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir4.
GÖREVİN İFASI
CMK m.139 ile görevinin icrası aktif ve pasif yükümlülükleri olmak üzere iki ayrı fıkra kapsamında düzenlenmiştir. Buna göre 4. Fıkra “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.” Düzenlemesi ile aktif yükümlülüğü açıklarken, 5. Fıkra “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.” Düzenlemesi ile icranın pasif yönünü açıklamaktadır.
Ancak belirtmek gerekir ki TCK suç işlemek amacıyla kurulan örgüte “üye olmayı” da bir suç olarak düzenlerken CMK m.139 lafzı yalnızca gizli soruşturmacının, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlardan sorumlu tutulamayacağını düzenlemiştir. Her ne kadar düzenleme amacından örgüte üye olmaktan da sorumlu tutulamayacağı anlaşılsa da lâfzî bir boşluk bulunmaktadır.
Soruşturma, görevlendirilen suçla sınırlı olarak yapılır. Yani soruşturmacının görevlendirilmesi suretiyle elde ettiği kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler de derhâl yok edilir.
Gizli soruşturmacının dinlenmesi gereken hallerde, tarafların soru sorma hakları korunarak, gizli tanık olarak soruşturmacı dinlenebilir. Kimliğinin açığa çıkmaması için gerekli önlemler alınır. CMK m.139/3 ilgili durumu “Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da
görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.” Şeklinde düzenler.
4 CMK m.139/2
1. Görevin İfasının Aktif Yönü
Görev ifasının aktif yükümlülüğü kapsamında kimliğinin gizlenmesine dair CMK m.139/2 düzenlemesi de dikkate alındığı zaman gerçek kimliğini gizleyerek örgüte veya ortama sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplama amacıyla gereken tüm hareketleri “suç işlemeden” yapacaktır.
2. Görevin İfasının Pasif Yönü
Pasif yükümlülüğü nezdinde ise önemli olan soruşturmacının, örgütün suç teşkil eden fiillerine iştirak etmemesi gerekliliğidir. Gizli soruşturmacının görevi suç işlemek veya işletmek değil, hâlihazırda işlenen suça dair delil toplamaktır. Aksi halde toplanan deliller hukuka aykırı hale gelecek ve bu delillerin kullanılması adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil edecektir5.
GİZLİ SORUŞTURMACI İLE AJAN-PROVOKATÖR FARKI
Ajan provokatör, devrim dönemi Fransa ve savaş sonrası Almanya’da başvurulan bir yol olarak görülmekteydi. Bu kurum suçu önleme, izleme aracı olmaktan ziyade suça yatkın kişileri ayrıştırma amacıyla kullanılan bir araçtır. Burada gizli soruşturmacıdan farklı olarak kontrollü şekilde suç işletme ve sonrasında toplumdan temizleme amacı görülmektedir. Suç işlemeye teşvik ederken ajan provokatörün, suçun icrasından menfaat sağlama amacı bulunmaması gereklidir. Aksi halde suç işleme ihtimali kuvvetle muhtemel olan kişileri yakalama iradesinden çok suçu işleme iradesi ortaya konmuş olacak ve suça ortak olacaktır. Yani geniş anlamda ajan provokatör yardım eden ya da birlikte işleyen olabilse de suç işleme ve menfaat sağlama iradesi bulunmamalıdır.
Yapılan açıklamalar sonucunda ajan provokatörün gizli soruşturmacıdan farkının suçun icrası için yönlendirme ve azmettirme çabası olduğu söylenebilir. Ajan provokatör henüz ortada işlenen bir suç yok iken “işlenmesi kuvvetle muhtemel olan” suçun oluşması için yönlendirirken, gizli soruşturmacı “işlenmekte olduğu” kuvvetle muhtemel olan bir suçun soruşturulması, delil toplanması için hareket eder6.
KAYNAKÇA
Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK)
Gizli Soruşturmacı (Prof. Dr. Ersan ŞEN)
Lexpera.com
Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayınevi 13. Bası (Cumhur Şahin)
5 AİHM Burak Hun/Türkiye, 15.12.2009 gün ve 17570/04 Kararı; AİHM Sepil/Türkiye, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı
6 Y. CGK. 2015/337.E, 2015/197.K, 9.6.2015.T; Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından kanuna eklenen madde gerekçesinde "Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiçbir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.