Blog

Covid-19 sürecinin iş hukukuna etkileri

COVID-19 SÜRECİNİN İŞ HUKUKUNA ETKİLERİ                                       

Dünya genelinde oldukça hızlı şekilde yayılıp  Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından Pandemi olarak ilan edilen korona virüsü ülkemizde de sosyal ve ekonomik alanlar başta olmak üzere birçok alanda etkilerini göstermiş ve göstermeye de devam etmektedir.

Bu süreç zarfında salgın hastalıktan en çok etkilenen alanlardan biri de şüphesiz İş Hukuku olmuştur. Yaşanılan bu süreç hem işveren hem de işçi açısından birçok bilinmezliği de beraberinde getirmiştir. Salgın sebebiyle oluşabilecek hak kayıplarının önüne geçebilmek, mevcut durumu meri mevzuat ile uyumlu hale getirebilmek adına yeni düzenlemeler devreye sokulmuş, iş sözleşmesinin tarafları arasında menfaat dengesi sağlanmaya çalışılmıştır. Bu değerlendirme yazısında meri mevzuat ve bu süreç zarfında yürürlüğe giren kanunlar uyarınca mevcut durum ve olası sonuçları değerlendirilecek olup uyuşmazlıkların nihai çözümü içtihatlarla, belki de yapılacak mevzuat değişiklikleri ile ortaya çıkacaktır.

 Yaşanılan pandemi süreci 4857 S. İş Kanunu kapsamında “zorlayıcı sebep” başlığı altında kalmakta olup değerlendirmeler bu doğrultuda yapılacaktır.

ZORLAYICI SEBEP

1. Zorlayıcı Sebep Nedir?

Zorlayıcı sebep, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelik m.3 uyarınca; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması ve faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenler” olarak tanımlanabilecek, geçici nitelikteyse iş sözleşmesini askıya alıcı etki gösterecektir. (Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 683)

Salgın sebebiyle yaşanan bu süreç de meri mevzuat uyarınca zorlayıcı sebep olarak değerlendirilebilecek ve sonuçlarını bu doğrultuda doğuracaktır.

Zorlayıcı sebep esasında “Taraflardan bağımsız, tamamen dış etkiler sonucunda meydana gelen, öngörülmesi ve karşı koyulması mümkün olmayan sebepler olarak” tanımlanabilecek mücbir sebebin iş hukukundaki karşılığıdır. (Dr. Ertuğrul YUVALI, İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları ile İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri)

İş hukukundaki zorlayıcı sebebe ilişkin uygulamalar bazı noktalarda diğer disiplinlerdeki mücbir sebep uygulamasından ayrılabilmektedir.

1. Zorunlu Neden ve Zorlayıcı Neden Arasındaki İlişki

4857 S. İş Kanunu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde zorunlu nedenleri zorlayıcı nedenleri de içine alan daha geniş bir kavram olarak değerlendirebiliriz. Şöyle ki; İş Kanunu m.42’de “Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlığı altında işyerinde fazla çalışma yapılabilecek hallerden biri olarak zorlayıcı sebepler sayılmıştır. Bu sebeple kanunda zorunlu nedenler için öngörülen hükümler, uygun düştüğü ölçüde zorlayıcı sebep olarak nitelendirdiğimiz salgın kapsamında ortaya çıkabilecek durumlara da uygulanabilecektir.

• İş Kanunu Uyarınca “Zorlayıcı Sebep” Kapsamında İş Sözleşmesinin Feshi

İş Kanunu m.24 ve m.25’te işçi ve işveren için ayrı ayrı olacak şekilde haklı nedenle fesih imkanları düzenlenmiştir. Bu kapsamda “Zorlayıcı sebepler” başlığı altında işçi için; “işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek durum”, işveren içinse ; “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” şeklindeki düzenlemelerle taraflara haklı nedenle fesih imkanı tanınmıştır.

Kısaca bir haftadan fazla süre ile işe devam edememe hali hangi taraftan kaynaklanıyorsa diğer taraf için haklı nedenle fesih imkanı doğmaktadır. Bu bir haftalık süreçte ise zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılamayan işçiye İş Kanunu m.40 uyarınca her gün için yarım ücret ödenecektir.

Kanunda belirtilen bir haftalık sürenin sonunda iş sözleşmesi kendiliğinden askıya alınmış olur, bu bir haftadan sonra işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmaz. Bu süreç zarfında taraflar kanunun kendilerine tanıdığı fesih imkanını kullanıp kullanmamakta serbesttirler. İş akdinin feshedilmemesi halinde zorlayıcı sebepler ortadan kalkana kadar iş akdi askıda kalmaya devam edecektir. Kanun koyucunun buradaki amacı iş güvencesini sağlamaktır. Ancak İş hukukunda nispi emredicilik kuralının geçerli olduğu bu sebeple geçici ifa imkansızlığı sebebiyle tarafların anlaşmasıyla iş koşullarını değiştirebilmelerinin her zaman mümkün olduğu unutulmamalıdır.

Yaşanan salgın sürecinde hangi hallerin işyerinden, hangi hallerin işçiden kaynaklandığının tespiti, fesih imkanlarının doğması hususunda önem arz etmektedir. İşçi kaynaklı zorlayıcı sebeplere; işçinin karantina altına alınması, şehirler arası ulaşımının engellenmesi ve İçişleri Bakanlığı’nın 22 Mart 2020 tarihli Ek Genelgesi uyarınca, 65 yaş üstü olanlar veya kronik rahatsızlığı bulunanların sokağa çıkmasının yasaklanması sebebiyle, işe gidememesi örnek olarak gösterilebilir. İşveren açısından da ;  işyerinin İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan genelge ile kapatılan tiyatro, sinema, konser salonu, nişan düğün salonu, kahvehane, oyun salonları, dernek lokalleri gibi yerler,  işyerinde korona virüs nedeniyle hasta olan bir veya birkaç çalışan bulunması ve bunların risk yaratması gibi nedenlerle işyerinin kapatılması örnek olabilecektir.

Zorlayıcı sebepler nedeniyle (25/III) iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamakla birlikte kıdem şartını taşıyan işçilere kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir. (Y. 9. HD.  E. 2015/18844 K. 2018/11067 T. 17.5.2018)

Zorlayıcı sebeple fesih imkanları konusunda farklı görüşlerde bulunmaktadır. Ağırlıklı görüş zorlayıcı sebep hangi taraftan kaynakalıysa diğer tarafın iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği yönündedir. Bazı görüşlere göre bu süreçte zorlayıcı sebebin kimden kaynaklandığına bakılmaksızın her iki taraf içinde bir hafta sonrasında fesih imkanı doğabilecekken bir başka görüşe göre de her iki taraftan da kaynaklanmayan durumlarda nötr bir sonuç olacak ve her iki tarafta askı sürecinde fesih hakkını kullanamayacaktır.

 Zorlayıcı sebeple fesih hallerini yorumlarken genelge ile zorunlu olarak kapatılan yerler ile diğer işyerlerini ikili ayrıma tabi tutarak değerlendirmek gerekmektedir. Genelge ile zorunlu olarak kapatmayan yerler için faaliyeti durdurmanın gerekliliği daha sıkı bir değerlendirmeden geçebilecektir.

İşveren; zorlayıcı sebeple fesih imkanının doğduğu hallerde eşit işlem ilkesi (İş Kanunu m.5) ve feshin son çare olma ilkesi doğrultusunda hareket etmelidir. Somut koşullar uyarınca alternatif çalışma metodlarını (uzaktan çalışma vs.) değerlendirmelidir. Yargıtay 22. H.D artan terör olayları nedeniyle işverenin zorlayıcı nedenle feshi halinde işverenin başka bir yerde işyerinin bulunması ve işçinin farklı bir yerde de çalıştırılabileceğini bu nedenle feshin son çare olarak uygulanmadığı sonuna ulaşmıştır.

1. Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Zorlayıcı Nedenle Fesih

Belirli süreli iş sözleşmelerinde zorlayıcı sebep nedeniyle fesih koşullarında herhangi bir ayrım söz konusu olmamakla birlikte burada önem arz eden husus iş sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesi halinde bakiye ücret talep edilip edilemeyeceğidir. Burada iki durumu birlikte değerlendirmek gerekir;

• Öncelikle bakiye ücretin talebi için iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshi aranmaktadır.
• Belirli süreli iş sözleşmelerinde iş görme edimi ve ücret ödeme yükümlülüğü yalnızca taraflarca belirlenen iş sözleşmesi süresince devam eder. Geçici ifa imkansızlığı nedeniyle edimlerin bir süre ifa edilememesi halinde her iki taraf içinde temerrüde düşme durumu söz konusu olmayacaktır.

Sonuç itibariyle; zorlayıcı sebeple fesih her iki taraftan da kaynaklanmayan sebeplerle ifa imkansızlığı sonucunu doğurduğu için hem işçi hem işveren tarafından yapılan fesihler için bakiye ücret alacağının talep edilemeyeceği kanaatindeyim. Bununla birlikte belirli süreli iş sözleşmelerinde zorlayıcı sebeple askı sürecindeyken sözleşme süresi işlemeye devam eder ve taraflarca belirlenen süre askı sürecinde biterse iş sözleşmesi de kendiliğinden sona erer. İfa edilemeyen edimlerin sözleşme sonrasında telafi imkanı da mümkün değildir

Ücretsiz İzin ,Yıllık Ücretli İzin ve Avans İzni  

• Ücretsiz izin 4857 S. İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte; iş sözleşmesinin askıya alınması sonucunu doğuran ve ücretsiz izin süresi boyunca işverenin ücret ve sigorta primi ödeme yükümlülüklerinin ortadan kalktığı özel bir uygulama olarak tanımlanabilmektedir.

Ücretsiz izin uygulaması İş K. m.22 gereğince iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil eder bu sebeple işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerekmektedir. İşçinin altı iş günü içerisinde yazılı olarak bu uygulamayı kabul etmemesi halinde bu değişiklik işçi için bağlayıcı olmaz. Yargıtayca işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izin uygulamalarının eylemli fesih teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (Y.7.HD 2013/15874 E. 2014/310 K. )

Ancak 16/4/2020 kabul tarihli 7244 S. Kanun’un 9. Maddesi ile  4857 sayılı İş Kanunu’na Geçici m.10 eklenmiş ve kanunun yürürlük tarihinden itibaren  ücretsiz izin için karşılıklı anlaşma zorunluluğu ortadan kalkmış ve işveren için 3 ayla sınırlı olmak üzere tek taraflı ücretsiz izin uygulamasının önü açılmıştır. (Ayrıntılı olarak “7244 Sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenlemeler” başlığı altında değerlendirilmiştir.)

• Yıllık ücretli izin, en yalın şekilde çalışanların anayasal dinlenme hakkı olarak tanımlanabilmektedir. Yıllık ücretli izin, İş Kanunu ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği uyarınca işverenin yönetim hakkı kapsamında kalmakta bu nedenle işveren bu izinleri kullandırma zamanı konusunda serbest tutulmaktadır. Salgın sürecinde de bu serbesti konusunda herhangi bir değişiklik yoktur. Ancak bunun sınırsız bir hak olduğu da düşünülemez. İşveren izinlerin kullandırılmasında her daim iyi niyet kurallarını gözetmekle yükümlüdür.

• Avans izin kısaca; işçiye bir sonraki yıla ait yıllık izinlerinin kullandırılması şeklinde açıklanabilir. Bu uygulamanın yasal bir dayanağı olmamakla birlikte uygulamada avans izin kullandırma durumu gündeme gelebilmektedir. Pandemi süresince avans izin kullandırılması durumuna da temkinli yaklaşılmalı ve bu durum işçiyi gelecek yıllarda hak kazanacağı yasal dinlenme hakkından mahrum bırakacak düzeyde olmamalıdır. İşveren tarafından, ileriki yıllara ait izinlerin kullandırılmaya zorlanması gibi uygulamalar hakkın kötüye kullanımı teşkil edecektir. Y.9.H.D. üyesi Şahin Çil avans izin kullanımın; İş K. m.56 hükmü gereğince bir sonraki yıla ait yıllık ücretli iznin 10 günlük kısımının saklı kalması koşuluyla kullandırılabileceği görüşündedir.

Peki iş sözleşmesinin askıda olduğu hallerde geçen süreler kıdem tazminatına dahil edilebilecek midir?

Bu konuda yargıtayın yerleşik uygulamalarında askı süreleri kıdem tazminatından sayılmazken doktrinde bu durum eleştirilere konu olmakta ve bu sürelerin kıdem tazminatından sayılması gerektiği savunulmaktadır.

Yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında ise İş K. m.55 uyarınca ayrık bir uygulamaya gidilmiş ve bazı hallerin çalışılmış gibi sayılacağı belirtilmiştir. Bu hallerden biri de (m.55/d) “Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla)” şeklinde hüküm altına alınmıştır.” İlgili hükümle birlikte zorlayıcı sebepler yüzünden askıda olan sürenin 15 günü (işçinin işe tekrar devam etmesi şartıyla) yıllık ücretli izin hakkı hesabında dikkate alınacaktır. Ancak Yargıtayın bazı kararlarında çalışılmış gibi sayılan 15 günlük sürenin kıdem tazminatı hesabında da dikkate aldığını görmekteyiz. (Y. 22 HD 2013/28045.E ,2013/28672.K) 

İşverenin İş Güvenliğini Sağlama Yükümlülüğü ve Sorumluluk Sınırı

İşveren işçilerin sağlık ve güvenliklerini koruma yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda işveren; TBK 417. maddesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için, mesleki risklerin önlemesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbiri almak zorundadır.

İşverenin bu yükümlülükleri doğrultusunda salgın sürecinde işçilerin COVİD-19 sebebiyle enfekte olması halinin iş kazası, meslek hastalığı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılan konuların en başında gelmektedir. Yapılan nitelendirmeye göre sorumluluğun dağılımı değişebilecektir.

Bu doğrultuda öncelikle iş kazası ve meslek hastalığı kavramlarını ve koşulları incelenmelidir;

Bir olayın iş kazası kapsamında kalabilmesi için öncelikle olay ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağı aranır. Burada aranan “uygun illiyet bağı” olup 5510 S. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.13 hükmünde sayılan koşullardan herhangi birinin gerçekleşmesi yeterli görülmektedir.

Yaşanan olay neticesinde (mevcut olaya göre) iş kazası veya meslek hastalığı koşullarının gerçekleşmesi için aranan uygun illiyet bağının ispat edilmesi gerekir. Bu ispat faaliyeti ise filyasyon (hastalığın kaynağını bulmak için yapılan çalışmalar) ile mümkün olabilecektir. Bu aşamada ilgili çalışanlarca tutulan kayıtlar önem taşır.

Korona virüsü yeni bir gündem olması sebebiyle durumun tanımlanması açısından emsal kararlar üzerinden yorum yapabilme imkanı mümkün değildir. Salgını baz aldığımızda Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin işçinin iş kapsamında domuz gribine (H1N1) yakalanıp vefat etmesini iş kazası olarak nitelendirdiği emsal bir karar mevcuttur. (2018/5018.E,  2019/2931.K)  İlgili kararda tır şoförü olan işçinin işi gereği Ukrayna’ya gitmesi sonrasında domuz gribi olması Yargıtayca iş kazası olarak nitelendirilmiş, sonuçlarını bu yönde doğurmuştur.

Söz konusu karardan yola çıkarak işçinin yapılan iş kapsamında COVID-19 pozitif olması hali içinde gerekli koşulları sağlaması halinde iş kazasınitelendirmesini yapabilmek mümkün görünmektedir.

Sağlık çalışanları içinse ayrı bir değerlendirme yaparak; meslekleri kapsamında yürüttükleri faaliyet sebebiyle her daim enfekte olma riskini taşıdıkları için, olası bir COVID-19 pozitiflik durumunun meslek hastalığı olarak nitelendirilebilmesi gündeme gelebilecektir.

Değerlendirmeler yapılırken her somut olayın kendine özgü özelliklerinin olduğu ve somut olay bazında değerlendirme yapılması gerektiği önemli bir husustur.

İşverenin bu sorumluluktan kurtulması mümkün mü?

Öncelikle İşverenin iş kazası veya meslek hastalığı kapsamında kalan olaylardan sorumlu tutulması için işyerinde salgın için gerekli önlemleri (sosyal mesafe, maske temini, işyeri girişlerinde ateş ölçme, gerekli eğitimin verilmesi vs.) alıp almadığının tespit edilmesi gerekecektir. Genel itibariyle ise işverenin kusur sorumluluğu söz konusudur. İşçinin enfekte olma durumunda iş görememe veya ölüm haline göre işçiye kusur oranında bir tazminat ödenecektir. Salgın iş kazası veya meslek hastalığı olarak kabul edildiği takdirde ilgili tazminatın kurum tarafından ödenmesi ve kusur oranına göre işverene rücu gündeme gelecektir

İşverenin işyeri kaynaklı olarak ortaya çıkan olumsuz durumlarda sorumluluktan imtina etmesi için söz konusu halin mücbir sebep kapsamında kalması gerekir. COVID-19 ‘un işyeri için mücbir sebep olmasını değerlendirirsek öngörülemez, önlenemez olduğunu söylememiz mümkün değildir. Gerekli önlemlerin alınması halinde önüne geçilebilecek bir durum olduğu için işveren mücbir sebep gerekçesiyle sorumluluktan kaçınamaz.

İşverenin meri mevzuat ve süregelen uygulamalar uyarınca aldığı tüm tedbirlere rağmen işçi enfekte olmuşsa burada kaçınılmazlıktan bahsetmek gerekir. Kaçınılmazlık; işverence, meri mevzuat ve uygulama gereğince beklenen tüm önlemler alınmış olunsa bile önlenemeyecek olan durumları ifade eder. Bazı hallerde her türlü önlemin alınması durumunda dahi iş kazası ya da meslek hastalığı meydana gelebilir. Kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 işçiyi sorumlu tutmak şeklindedir.

Ancak tüm bunlar mevcut durumu mevcut durumla değerlendirmekten ibaret olup nihai sonuçların emsal kararlarla ortaya konacağının birkez daha altını çizmek gerekmektedir.

İşveren COVID-19 Gerekçesi ile İş Koşullarında Değişikliğe Gidebilir mi?

Yaşanan salgın süreci sebebiyle işverenler işyerleri bünyesinde farklı uygulamalara gidebilmektedir. Bu uygulamaların her işyerinin somut koşulları bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekle birlikte işverenin kısa çalışma ödeneğine başvuru yapmadan çalışma saatlerinde azalmaya, ücrette indirime gitmesi gibi haller İş Kanunu m.22 “İş koşullarında önemli değişiklik” kapsamında kalabilecektir.  Bu gibi durumlarda m.22 uyarınca işçiye yazılı bildirim yapılmalı ve işçi de altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmelidir. Aksi halde ilgili değişiklik işçiyi bağlamayacaktır. Ankara BAM 8. H.D. Üyesi Cem Çelik’in değerlendirmesine göre işveren kısa çalışma ödeneğine başvurmaması sebebiyle feshin son çare olması ilkesine uymamış olacak ve bu durumu gerekçe göstererek işçinin iş sözleşmesini geçerli olarak feshedemeyecektir.

Burada yine m.22’nin son fıkrasında düzenlenen “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir.” hükmü atlanmamalı ve iş sözleşmelerinin nispi emredici nitelikte olması sebebiyle salgın sürecinde de tarafların anlaşmasıyla iş koşullarında her zaman değişikliğe gidebilecekleri unutulmamalıdır.

Ücret ödeme noktasında işveren açısından İş Kanunu m.34 gündeme gelebilecek ve nakit akışı konusunda yaşanabilecek problem sonrası işçi ücretlerinin ödenmesinde 20 günlük gecikme ilgili hüküm uyarınca söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda her iki tarafında dürüstlük kurallarıçerçevesinde hareket etme yükümlülüğü önem taşımaktadır.

 İşçi Bu Süreçte Çalışmaktan İmtina Edebilir mi?

İşveren; TBK 417. maddesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca işyerinin, işçilerin güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu amaçla gerekli tedbirleri alması yasal zorunluluktur. İşverenin bu yükümlülüğünün kapsamına yaşanan salgın sürecinin somut koşullarına uygun tedbirler almak da dahildir.

Mevcut risklere rağmen işverenin gerekli tedbirleri almaması halinde işçi,6331 S. Kanunun “Çalışmaktan kaçınma hakkı” başlıklı m. 13 uyarınca çalışmaktan kaçınabilecektir. Aynı hüküm uyarınca ihlallerin devamı halinde işçi için haklı sebeple fesih imkanı doğabileceği de belirtilmiştir. Ancak bu durumun açıkça kabul gören durumlardan olması gerekmekte ve somut olayın değerlendirilmesinde işçinin haklılığında şüphe olmamalıdır. Aksi takdirde işçi açısından devamsızlık hükümlerinin uygulanması sonucu ortaya çıkabilecektir.

İşçi salgın kapsamında riskli olabilecek emir talimatı yerine getirmekten kaçınabilir mi?

Çalışanın işverene karşı iş görme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu nedenle verilen emir/talimat için işveren tarafından yeterli koruyucu önlemler alınmışsa ve somut durumda değerlendirmeye tabi tutulacak başkaca koşullar bulunmuyorsa yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınamayacaktır.

İşyerinde COVID-19 pozitif kişilerin olması halinde işçinin hakları nelerdir?

Pandemi sürecinde işyerinde işçiler için yakın tehlike oluşturabilecek Covid-19 pozitif kişilerin olması İş Kanunu m.24/1-b uyarınca işçi için haklı nedenle fesih nedeni olabilecektir.

Çalışanın COVID-19 Pozitif Olması Durumu

Çalışanın Koronavirüs (COVID-19) nedeniyle enfekte olması durumunda tedavi süreci başlatılır ve istirahat raporu alınır. Çalışan (şartları taşıması halinde,) bu süreçte SGK’ndan geçici iş göremezlik ödeneği alacak olup, herhangi bir hastalık sebebiyle istirahatli olunduğunda geçerli olan prosedür işleyecektir.

Covid-19 testi pozitif çıkan işçiye burada düşen yükümlülük durumu işverene bildirerek raporunu sunmasıdır. İşçinin hiçbir gerekçe göstermeksizin işe gitmemesi işveren tarafından İş K. 25/2’e göre fesih imkanı doğurabilecektir. İşçi benzer şekilde kendi iradesine göre yıllık ücretli iznini kullandığını bildirerek sorumluluktan kurtulamayacaktır zira yıllık ücretli izin kullandırma hakkı işverenin yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. (Yargıtay 9.H.D 01.07.2008 T. 2007/21656 E. 2008/18647 K.)

Burada işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilmesi için; işçinin devamsızlığının İş Kanunu m. 17’de öngörülen bildirim süresini altı haftaaşması gerekmektedir. (İş K. m.25) Örneğin 2 yıllık kıdemi olan işçi için bildirim süresi 6 haftadır, bir 6 hafta da m.25 uyarınca eklenecek ve işverenin haklı feshi için 12 hafta (6+6) beklenecektir.

İşçinin yakın temas halinde olduğu yakını, aile üyesi vs. enfekte olması durumunda ise bu durumu öncelikle işverene bildirecek, işverenin iradesi faaliyete devam etme yönünde ise işçinin faaliyete devam etmemesi işçi kaynaklı zorlayıcı sebep kapsamında değerlendirmeye tabi olabilecektir.

 Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Nedir, Kimler Bu Haktan Yararlanabilir?

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinin temelini “4447 S. İşsizlik Sigortası Kanunu m.Ek 2” ve bu hüküm baz alınarak düzenlenen “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik” oluşturmakla birlikte salgın süresi içerisinde çıkarılan 7226 S. K. m.41’de de düzenleme alanı bulmuştur.

Kısa Çalışma: Bu süreç içerisinde işçi ve işvereni en çok ilgilendiren konulardan biri olan kısa çalışma, ilgili hükümler uyarınca “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen ve (Covid-19) salgını gibi zorlayıcı sebeplerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak, çalışma süresinin en az üçte bir oranında azaltılması veya  süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetini tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durması” şeklinde ifade edilebilecektir.

Kısa Çalışma Ödeneği: İşyerinde kısa çalışma koşullarının sağlanması halinde işveren;

• Kısa çalışma başlama tarihinden önceki 60 gün iş sözleşmesi süren
• Son 3 yılda en az 450 gün süreyle prim ödenmiş olma (Eksik prim ödeme günü bulunsa bile, iş sözleşmesinin 60 gün devam etmesi yeterli olmaktadır)

koşullarını yerine getiren işçiler için bağlı bulunduğu Türkiye İş Kurumu’na (İŞKUR) e-posta yoluyla başvuracak ve İŞKUR tarafından uygun bulunan işçiler bu ödenekten yararlanma hakkını kazanacaktır.

İşyerinde kısa çalışma uygulamasına geçilmesi işçi için iş koşullarında önemli değişiklik kapsamında kalmaz ve haklı nedenle fesih nedeni olamaz.

Ödeneğin günlük miktarı; 4857 sayılı İş Kanununun m.39’a göre işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçmemek üzere, sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır.

Ödeme: İşçiye ait İŞKUR’a bildirilen hesaplara her ayın beşinde  yatırılacak olup işçiler PTT’den de bu ücretleri alabileceklerdir.

Ödeme süresi: Kısa çalışma ödeneği çalışanlara üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma süresi kadar ödenecektir.

• İŞKUR tarafından ödenmeyen ücret farkının işveren tarafından ödenme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak işveren işyerinde çalışma saatlerinin azaltılması yoluna gitmişse işçileri çalıştırdığı süre için ücret ve sigorta primini yatırma yükümlülüğü devam etmektedir.
• İşyerinde kısa çalışmaya geçilmesi ve bu kapsamda ödenek için başvuru yapılması işçi için haklı sebeple fesih nedeni oluşturmamaktadır. Yalnızca eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilecek haller söz konusu ise (bazı işçiler için ödeneğe başvuru bazı işçiler için başvurmama hali vs.) haklı sebeple fesih gündeme gelebilecektir.
• Kısa çalışma sürecinin bitiminde işçinin yazılı onayı ile çalışma süresi düşürülebilir, işçi kabul etmezse işveren için geçerli sebeple fesih sebebi oluşturabilecektir.

Uzaktan Çalışma Uygulaması

Uzaktan çalışma İş Kanunu m.14’te uyarınca; “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Pandemi sürecinde çalışma koşullarının elverdiği ölçüde uzaktan çalışma uygulamasına geçilmesi söz konusu olabilecektir. Kanun uzaktan çalışma için yazılı sözleşme koşulu aramış olsa da bu sürecin mücbir sebep niteliği göz önüne alınırsa bu koşulun aranmayacağı şeklinde yorum yapılabilecektir.

İşyerinde uzaktan çalışma uygulamasına geçen işverenin yol ve yemek ücreti ödeme yükümlülüğünün devam edip etmediği de değinilmesi gereken bir başka husustur. İşçinin işyerine ulaşım gibi bir gider kalemi olmadığından işveren yol ücreti ödemekle yükümlü değilken yemek için  normal koşullarda işverenin ayni veya nakti yardım yapmasına göre ikili ayrıma tabi tutarak inceleme yapılmalıdır. Normal koşullarda nakdi yardım söz konusuysa uzaktan çalışma sürecinde de bu ödemenin yapılması gerekmektedir.

Telafi Çalışması Nedir ve Nasıl Uygulanır?

İş Kanunu m.64 : Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi  ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.

İlgili hüküm uyarınca zorunlu nedenlerle işin durması telafi çalışması yapılabilecek hallerden biri olarak sayılmıştır. Yazının en başında da belirtildiği üzere zorunlu nedenler, zorlayıcı nedenleri de içine alan daha geniş bir kavram olarak tanımlanabilir. Bu sebeple Pandemi kaynaklı işin durması zorlayıcı sebebi ile telafi çalışması yapılması mümkündür.

Telafi çalışmasından yararlanabilmek için, işçinin çalışmadığı döneme ait ücretinin tam olarak ödeniyor olması gerekmektedir. Hal böyle iken, ücretsiz izinde bulunan kişilere telafi çalıştırılması yaptırılamaz. Aynı zamanda belirli süreli sözleşmeli işçiler için bu uygulamaya gidilemeyecektir.

Telafi çalışması için şu koşullara dikkat edilmelidir;

• İşveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırmalı (Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir) Bu süre kanun ve ilgili yönetmelikte 2 ay olarak düzenlenmişken pandemi sürecinde 4 aya çıkarılmıştır.
• Günlük en çok çalışma süresi olan 11 saat aşılmamak suretiyle günde en çok 3 saat telafi çalışması yaptırılmalı
• Gece çalıştırması ve genel tatil günlerinde çalıştırma yaptırmamalıdır

• Telafi çalışmaları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma kapsamında kalmamaktadır.
• Telafi çalışması yaptıracak işveren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m.7 uyarınca; bu çalışmanın İş Kanununun 64 üncümaddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır.
• İşverenin bordroda yapılan telafi çalışmasını belirtmesi uygun olabilecektir. Aynı zamanda puantaj kaydı düzenleyerek burada telafi çalışmalarına da yer vermelidir.

Sokağa Çıkma Yasağı Sürecinde Ücret Ödenmesi

Sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi sebebiyle tarafların birbirlerine karşı iş sözleşmesi kaynaklı yükümlülüklerinin mahiyeti hususunda “nötr durum yaratma” görüşü mevcuttur. Söz konusu durumun her iki taraftan da kaynaklanmadığı düşünüldüğünde bu bakış açısı doğru olabilecektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, hafta sonu sokağa çıkma yasağında işveren, İş K. 24,25 ve 40 maddeler birlikte değerlendirildiğinde, işçisine tam ücret ödeyecektir.

Söz konusu durum telafi çalışması yapılabilecek hallerden olan zorunlu neden kapsamında kaldığı için sokağa çıkma yasağı ortadan kalktıktan sonra işverenin işçilere telafi çalışması yaptırması mümkündür.

7244 Sayılı Kanun ile Getirilen Yeni Düzenlemeler:

16/4/2020 kabul tarihli 7244 S. Kanun, birçok alanda yapılan düzenlemelerin yanında İş Hukukunu da yakından ilgilendirecek hükümler barındırmaktadır. Bu kanun, lafzından da anlaşılacağı üzere (Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun) salgının olumsuz etkilerinin olabildiğince azaltılmasını amaçlamaktadır bu nedenle hükümlerini bu pencereden yorumlamak gerekmektedir.

7. Kanunun 7. maddesi ile 4447 sayılı Kanuna geçici 24. madde olarak “ücret nakit desteği” kurumu devreye alınmıştır.. Bu uygulama ile birlikte kanunda sayılan koşulları sağlayan kişilere 3 ayı geçmemek üzere Fondan günlük 39,24 Türk lirası ödenecektir. Başvuru işveren tarafından yapılacak olup iş sözleşmenin feshedildiği hallerde işçi kendisi yapabilecektir.

İlgili hükmün İş Kanunu yerine İşsizlik Sigortası Kanununa eklenmesinin sebebi; Basın İş Kanunu, Deniz İş  Kanunu ve TBK kapsamında çalışanların da bu ücret desteğinden yararlanmasını sağlamaktır.

8. Kanunun 8. Maddesi ile 4447 sayılı Kanuna Geçici 25. Madde eklenmiş ve işverenlerce yapılan kısa çalışma başvuruları için uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, kısa çalışma ödemesi gerçekleştirileceği hüküm altına alınmıştır. İlgili hüküm gereğince işverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.

• Kanunun Maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununa geçici m.10 eklenmiş ve İş Kanunu  kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesini 17.04.2020 tarihinden itibaren üç ay süreyle işveren tarafından fesih yasağı getirilmiştir. Bu hükme tek istisnai hal olarak kanunun m.25 birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplerle fesih getirilmiştir.

Aynı hükümle birlikte işverene üç aylık süreyi geçmemek üzere işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırma hakkı tanınmıştır. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye tek başına haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyecektir.

İlgili hükümlere aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği de düzenlenmiştir.

• Bu süreç zarfında süresi biten belirli süreli sözleşmeleri kendiliğinden sona erme kapsamında olduğu için fesih yasağına takılmayacaktır.
• 5580 S. Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na tabi olanların sözleşmeleri yasak kapsamında değerlendirilmez süre dolduğunda kendiliğinden feshedilir. Y.9.H.D. üyesi Şahin Çil, bu süreçte ücretsiz izine ayırarak sözleşmelerin askıda kalma hali varsa bu süreçler sözleşmenin sonuna ekleneneceği görüşündedir.
• Bu süreçte ihbar önelli fesih mümkün müdür? İhbar süresi 3 aylık sürenin sonrasında doluyorsa bu feshin geçerli kabul edilebileceğine yönelik görüşler mevcut olmakla birlikte ihbar ile birlikte işe iade davası açma süresi başladığından mevcut koşullar itibariyle ihbar önelli feshin mümkün olmayacağı yönünde aksi görüşler de mevcuttur.
• Bu kanundan önce yapılan fesih bildirimlerinin akıbeti nedir? Y.9.H.D. üyesi Şahin Çil bu konuda farklı görüşler olduğunu, bir görüşe göre; 17 Nisandan itibaren ihbar süresinin durup yasaktan sonra (17.07.2020) işlemeye devam edeceğini bu süreç zarfında işverenin işçiyi çalıştırabileceğini, ücretsiz izine ayırabileceğini beyan etmiştir. Diğer bir görüşe göre ise; fesih sonuçlarını doğurur ve ihbar süreleri işlemeye devam eder. Burada doğru yorum için “Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hallerde fesih bildirim süreleri işlemez.” diyen TBK 432 son fıkrası göz önüne alınmalıdır. Bir işyerinde ücretsiz izin uygulamasına gidilmişse hem işveren hem işçi açısından askı ve fesih bildirim sürelerinin iç içe geçemeyeceği atlanmamalıdır.
• İşverenin fesih yasağının tek istisnası olan 25/2’ye göre fesih yapması halinde işçi feshin gerekçesinin ilgili hüküm kapsamında kalmadığı kanaatindeyse gerekli yasal haklarını kullanmasının önünde bir mani yoktur.
• İşverene tanınan bu ücretsiz izin hakkı 3 aylık süre sonunda kendiliğinden son bulur ve eski koşullar devam eder. Bu süreçte salgın kaynaklı sebepler oluşmadığı hallerde yasanın tanıdığı ücretsiz izin hakkı kullanılmamalıdır. İşveren mevcut durumda öncelikle alternatif çözüm yollarına başvurmalı ücretsiz izni son çare olarak düşünmeli ve eşit işlem ilkesini gözetmelidir. Aksi hallerde daha sonra hakkın kötüye kullanımı gündeme gelebilecektir.
• İşveren kısmi süreli ücretsiz izin yoluna başvurduğu taktirde işçiler çalıştığı süre için tam ücrete hak kazanırken geri kalan ücreti için ücret nakit desteğinden faydalanabilecektir.
• Bu süreç içerisinde işçinin fesih hakkı yalnızca ücretsiz izne ayrılma sebebiyle fesih için kısıtlanmıştır. İşçi haksız fesih kapsamında kalmadığı sürece ücret nakit desteğinden faydalanabilecektir.
• Bu süreç içerisinde ikale (işçi ve işverenin anlaşarak iş sözleşmesini sona erdirmesi) mümkün olmakla birlikte ikale için işçiyi zorlama vs. gibi iradesini etkileyen bir durumun varlığı halinde bu durum fesih yasağının ihlali sonucunu doğurabilecektir.

Sonuç;

Yaşanılan pandemi süreci tüm dünya açısından bir ilk olup yeni kavram ve uygulamalar yanında birçok belirsizliği de beraberinde getirmiştir. Bu değerlendirme yazısında mevcut koşullar değerlendirilmiş ve olası uyuşmazlıklara meri mevzuat ve pandemi sürecinde yapılan yeni düzenlemeler ışığında çözümler üretilmiştir. Ancak tüm bu hususların nihai çözümünün içtihatlarla ve gerekli görülmesi halinde çıkarılabilecek yeni düzenlemelerle ortaya konulacağını belirtmek gerekir.

Son olarak sürecin zorlu koşullarını en aza indirgemek adına iş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak iyi niyet kurallarına riayet ederek hareket etmesinin temel unsur olduğu unutulmamalıdır.

      Stj. Av. Büşra Nur GÜRCÜ