Ankesörlü Telefon ve HTS Kayıtlarının Delil Niteliğinde İncelenmesi

ANKESÖRLÜ TELEFON VE HTS KAYITLARININ DELİL NİTELİĞİNİN İNCELENMESİ

1. GİRİŞ

Kişilerin haberleşme özgürlüğü, Anayasa’mızın 22. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. Maddesiyle koruma altına alınmıştır.

Lakin, değişen dünya ve gelişen teknoloji ile birlikte telekomünikasyon alanında doğan büyük imkanlar, suç oranlarındaki artışı beraberinde getirmiştir. Bu suçlarla mücadele, ancak kanuni düzenlemeler çerçevesinde ve yine teknolojik imkanlardan faydalanılarak gerçekleşecektir.

Araştırmamızın konusunu; ceza yargılamasında başvurulan koruma tedbirlerinden olan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamında; son zamanlarda adını sıkça duyduğumuz ankesörlü telefon görüşmeleri ve HTS kayıtları oluşturmaktadır.

2. İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI

CMK’nın “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı 135.maddesi uyarınca;

Madde 135 – (1) “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin SOMUT DELİLLERE DAYANAN KUVVETLİ ŞÜPHE SEBEPLERİNİN VARLIĞI VE BAŞKA SURETLE DELİL ELDE EDİLMESİ İMKÂNININ BULUNMAMASI DURUMUNDA; HÂKİM VEYA GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HÂLLERDE CUMHURİYET SAVCISININ KARARIYLA şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”

3. CMK M.135 UYARINCA “İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI” KARARININ VERİLEBİLMESİ İÇİN ARANAN ŞARTLAR

Madde metninden anlaşıldığı üzere, iletişim tespiti, denetlenmesi ve kayda alınması, anayasaca korunan haberleşme hürriyetine ağır bir müdahale teşkil ettiğinden sıkı şartlara bağlanmıştır;

A. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi için öncelikle bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma veya kovuşturmanın söz konusu olması,

B. Bu soruşturma veya kovuşturmanın söz konusu maddede (Cmk m.135/8) sayılan katalog suçlara ilişkin olması gerekmektedir.

CMK m.135- (8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91); Kasten öldürme (madde 81, 82, 83); İşkence (madde 94, 95); Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102);Çocukların cinsel istismarı (madde 103); Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ;Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188); Parada sahtecilik (madde 197);Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç); Fuhuş (madde 227); İhaleye fesat karıştırma (madde 235); Tefecilik (madde 241);Rüşvet (madde 252);Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282); Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302); Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316); Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanunu’nun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. (e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

C. Bu tedbir ancak şüpheli veya sanık hakkında uygulanacaktır. Kimliği bilinmeyen, şüpheli sıfatı olmayan belirsiz ve çok sayıda insan topluluğuna, bir bölgeye veya belirli meslek gruplarına yönelik olarak bu tedbirin uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

Şüphelinin kardeşini, annesini, bir yakın arkadaşını vd. arayacağı şüphesiyle; kardeş, anne yahut arkadaşın telefonunu dinleme kararı verilirse hukuka olacaktır. Tanıklıktan çekinebilecek kişilerle, ya da müdafi ile şüpheli ya da sanık arasında yapılan iletişim de denetlenemeyecektir.

D. Somut delillere dayalı, kuvvetli suç şüphesinin bulunması,

E. Soruşturma makamlarınca başkaca tedbirlere başvurulmuş, sonuç alınamamış ve son çare olarak bu tedbire başvurulmuş olması gerekmektedir. Yani başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması şarttır.

F. Son olarak, koruma tedbirinin yetkili makamlarca verilmesi gerekmektedir.

Söz konusu koruma tedbiri kararının verilebilmesi için, maddede sayılan şartların hepsinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi halde verilen karardan elde edilen deliller, hukuka aykırı delil olup; hükme esas alınamayacaktır.

4. ANKESÖRLÜ TELEFON VE HTS KAYITLARININ CMK. M.135 KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Son zamanlarda adını sıkça duyduğumuz ankesörlü telefon ve HTS kayıtları; şüpheli yahut sanığın örgüt üyeliğinin değerlendirilmesi kapsamında delil olarak kullanılmakta ve hatta dosyalar mahkumiyetle sonuçlanmaya kadar gitmektedir.

Söz konusu kayıtların ve ankesörlü telefonun CMK m.135 ile değerlendirildiğinde;

a. Bahsettiğimiz üzere, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi için öncelikle bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma veya kovuşturmanın söz konusu olması ve şüpheli/ sanık hakkında uygulanması gerekecektir.

Fakat söz konusu dosyalarda, şüpheli/sanık sıfatı bulunmayan kişiler hakkında tedbir kararı verilerek HTS kayıtları elde edilmekte, elde edilen kayıtlar sonrasında adeta kanunun tam aksi yönünde bir uygulama geliştirilerek; bir şüpheli ve sanık yaratılmaktadır.

Yukarda bahsedilen kayıt elde etme içimi, günümüzde genellikle asker-polis yargılamalarında uygulanmakta olup; ankesörlü telefonlarla gelen aramalarını HTS kayıtları çıkarılmaktadır. Kimliği bilinmeyen belirli meslek gruplarına yönelik olarak bu tedbirin uygulanması hukuka aykırıdır. İş bu kerre, hukuka aykırı yöntemle elden edilen bu kayıtların delil olarak kullanılması da mümkün değildir.

b. İlgili madde hükmünde söz konusu tedbir kararının verilmesinin diğer bir şartı; somut delillere dayalı, kuvvetli suç şüphesinin bulunmasıdır. Fakat, bir soruşturma yahut kovuşturma dosyasına dahil olmayan bu kişiler hakkında somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin olduğundan da bahsedilemeyecektir.

c. Soruşturma makamlarınca başkaca tedbirlere başvurulması ve sonuç alınamaması üzerine son çare olarak bu tedbire başvurulmuş olması durumu da söz konusu değildir. İlgili makamlar, kanunun lafzının tam aksine, şüphelileri yahut sanıkları bulmak adına ilk olarak bu yöntemi kullanmaktadırlar.

5. YERLEŞMİŞ YARGITAY İÇTİHATLARINDAN DA BİLİNDİĞİ ÜZERE, İÇERİĞİ BİLİNMEYEN HTS KAYITLARININ TEK BAŞINA MAHKUMİYETE ESAS ALINMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Faillerin tespitinin sağlanması, soruşturma yahut kovuşturma dosyalarının aydınlatılması adına ilgili koruma tedbirinin yardımcı olması için konuşma içeriklerinin bilinmesi gerekmektedir. Fakat, kayıtlarının hukuka uygun olarak elde edildiği düşünüldüğünde dahi, konuşma yahut mesajlaşma içeriklerine ulaşılamadığından, örgüt ile taraflar arasında bağ kurulamayacaktır. Ceza hukukunun temel prensibi şüpheden sanık yararlanır ilkesi de dikkate alınarak; HTS kayıtlarının tek başına mahkumiyete esas alınması mümkün değildir.

CGK. 2011/10-159 E. 2011/202 K. 04.10.2011T.

“… ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir”

Y.20.CD. 2015/1663 E. 2016/271 K. 21.01.2016 T.

“… suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkûmiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR…”

6. FETÖ/PDY ÜYELİĞİNİN TESPİTİ KAPSAMINDA;

  • İÇERİĞİ BİLİNMEYEN ANKESÖRLÜ TELEFON/ HTS KAYITLARI DİKKATE ALINARAK HAZIRLANAN İDDİANAMENİN İADESİ;

ANKARA 21. AĞIR CEZA MAH.

İDDİANAME DEĞERLENDİRME NO:2018/59 SORUŞTURMA NO:2018/92704

İddianameden aramaların yapıldığı telefon hatlarının, büfe ve iş yerlerinde bulunan sabit telefon hattı olduğunun belirtilmesi dışında, söz konusu aramayı yapanın kimliği ya da bu aramanın silahlı terör örgütünün faaliyetleri kapsamında yapıldığına dair bir araştırmanın yapılmadığı; “ FETÖ silahlı terör örgütünün deşifresine yönelik yapılan çalışmalar kapsamında örgüt mahrem abilerinin örgüt üyelerine büfe market gibi iş yerlerinde bulunan sabit kontörlü telefonlardan telefon ederek irtibat kurup talimat verdikleri, buluşma noktalarını bildirdikleri ve bu suretle örgütsel faaliyete devam ettiklerinin tespit edildiği “ denilmekle yetinildiği bu itibarla CMK m.174/1-b kapsamında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmaksızın iddianame tanzim edildiği anlaşıldığı olup; İDDİANAMENİN İADESİNE…

  • TAHLİYE KARARI;

ANKARA 19. AĞIR CEZA MAH. 2018/51E.

Sanık Savunmasında belirtilen tarihin üzerinden 4 yıl geçtiği için aramayı hatırlamadığını, kim aradı, ne için aradı bunları hatırlamadığını, Arandığı söylenen diğer kişilerden, Ersin, Recep ve Volkan’ı okulundan devre oldukları için tanıdığını ve diğer ismi geçen kimseleri tanımadığını belirtmiştir. Sanık müdafiince de “İddia ankesörlü telefondan aranmadan ibarettir. Aynı tarihte kardeşi de İzmir’de askerdir. Asker birliğinde telefon bulundurması yasak olduğundan ailesi ile bağlantıyı ankesörlü telefon üzerinden kurmaktadır. Bu şekilde kardeşi tarafından aranmış olabileceğini düşünüyoruz. 15 Temmuz hain darbe girişimi sırasında da müvekkil aleyhine dosyada atılı suça dair hiçbir delil bulunmamaktadır.” Sanığın savunmasının alınmış olması, sanığın karartabileceği delil bulunmaması, sanığın kaçma ihtimalinin bulunduğunu gösterir somut olgu olmaması karşısında tutuklamadan beklenen sonucun adli kontroltedbirleriyle de elde edilebileceği kanaatine varıldığından SANIĞIN TAHLİYESİNE…..

  • İÇERİĞİ BİLİNMEYEN ANKESÖRLÜ TELEFON / HTS RAPORLARININ TEK BAŞINA MAHKUMİYETE ESAS ALINAMAYACAĞI HAKKINDA İLK DERECE MAHKEMESİNİN BERAAT KARARI;

DİYARBAKIR 4. AĞIR CEZA MAH. 2018/161E. 2018/192K. 27.03.2018T.

"Sanık farklı tarihlerde 3 kez ardışık şekilde diğer asker şahıslarla birlikte aranmasına Karşın; bu görüşmelerde ne konuşulduğu, sanığın örgütsel toplantıya çağrılıp çağrılmadığı, eğer çağrıldı ise sanığın bu toplantıya katılıp katılmadığı, eğer sanık toplantıya katıldı ise toplantının örgütsel nitelikte olup olmadığı ve toplantıda neler konuşulduğu tespit edilememiştir . Sanığın terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde faaliyet yürüttüğüne herhangi bir bulgu elde edilememiş, sanık bylock gibi herhangi bir örgütsel nitelikte olan ve kendi iradesi ile kullanabileceği bir iletişim uygulamasını kullanmamış, terör örgütü ile iltisak ve irtibatı tespit edilen herhangi bir dernek, vakıf, iş yeri ile bağı tespit edilememiştir. Sanık bank asya’ da terör örgütü ele başının çağrısına rağmen herhangi bir hesap açtırmamış yahut çağrı üzerine para yatırmamıştır. Dolayısıyla sanığın örgüt mensubu olduğu değerlendirilen kişilerle ardışık aranmasının örgüt üyesi olduğunun kesin delili sayılamayacağı gibi örgüt üyesi olduğunu ispata yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında da değerlendirilemeyeceği gözetilerek BERAATİNE karar vermek gerekmiş olup…”

7. SONUÇ

Anayasamız ve AİHS tarafından koruma altına alınan haberleşme özgürlüğünün kanun ile kısıtlandığı durumlardan biri; CMK m.135 gereği “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” dır.

Çalışma konumuzda, terör örgütü üyeliğinin tespitinde delil olarak kullanılan HTS ve ankesörlü telefon kayıtlarının CMK m.135 kapsamında delil olarak nitelendirilmesi yapılmış; belli başlı kararlar paylaşılmıştır. Söz konusu koruma tedbiri kararının alınabilmesi için kanundaki şartların oluşması gerekecek; içeriği bilinmeyen HTS kayıtları tek başına mahkumiyete esas alınamacayacak ve şüpheden sanık yararlanacaktır.

Yazar: Av. Aybüke UZUNPINAR TÜFEK